기록과 사색의 놀이터

20150409 4월 공개변론 안내.hwp

사건의 개요 및 심판의 대상

사건의 개요

○ 제청신청인은 성판매를 하였다는 범죄사실로 기소되어, 1심 계속중 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였고, 제청법원은 2012. 12. 13. 위 신청을 인용하여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

심판의 대상

○ 심판대상은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제21조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제21조(벌칙) ① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금․구류 또는 과료(科料)에 처한다.

법원의 제청이유 요지

○ 건전한 성풍속을 확보하기 위하여 성매매를 전면적으로 금지하고자 하는 입법목적은 일응 정당하다고 볼 수 있으나, 개인주의․성개방적 사고의 확산에 따라 성매매에 관한 법감정이 달라졌음에도 착취나 강요 등이 없는 성매매를 처벌하는 것은 성적자기결정권을 존중하는 변화된 사회의 가치관을 반영하지 못하는 것이며, 성매매처벌법 이후 성매매 종사 인원이 줄고 위반자에 대한 교육이 시행되는 등 변화가 있었지만 여전히 상당한 규모의 성매매 산업이 존재하고, 오히려 음성적 성매매는 증가하였으며, 자의적인 수사와 단속으로 성판매자들의 성착취 환경은 악화되었으며, 강요된 성매매나 자발적 성매매 모두 정도의 차이만 있을 뿐 사회적으로 성매매로 내몰린 자들이라는 점에서 성판매자들을 형사처벌하는 것은 수단의 적합성 및 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

○ 자발적 성매매와 성매매피해자를 구분하는 차별적 범죄화는 성판매자로 하여금 성매매피해자로 구제받기 위하여 먼저 성매매 사실을 진술하도록 유도하므로, 성판매자들의 진술거부권을 형해화시킨다.

○ 심판대상조항은 불특정인을 상대로 한 성판매자만을 처벌하고, 특정인을 상대로 한 소위 축첩행위나 외국인 상대 현지처계약 등은 처벌하지 않으므로, 평등권을 침해한다.

○ 심판대상조항은 ‘인신매매금지 및 타인의 매춘행위에 의한 착취금지에 관한협약’ 등 성판매 여성에 대한 형사처벌과 행정규제를 금지하는 국제협약에 위반된다.

이해관계기관(법무부장관)의 의견 요지

○ 성매매는 단순히 개인의 자유에 관한 문제가 아니라 인간의 성을 거래의 대상으로 할 수 있다는 그릇된 가치관을 형성하게 하여 우리 사회의 건전한 성풍속을 해하므로, 이를 금지하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 성매매처벌법 제정 이후 성매매집결지와 종사자 수가 감소하고, 성매매의 불법성에 대한 인식이 개선되는 등 성매매 근절에 기여하고 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다. 또한, 성매매처벌법은 자발적인 성판매자만을 형사처벌하고 비자발적인 성매매피해자는 처벌하지 않고 있으며, 사회경제적 약자라는 이유만으로 성판매자를 처벌해서는 안 된다는 주장은 다른 범죄와의 관계에서 형평에 맞지 않으며, 성판매자가 형사처벌로 인하여 받는 불이익보다 성산업의 활성화 방지, 성매매피해자들의 인권보호, 양성평등 문화의 정착 및 왜곡된 산업구조 개선의 공익이 훨씬 중대하므로, 침해최소성 및 법익균형성 원칙에도 위배되지 않는다.

○ 심판대상조항은 형사상 불이익한 진술의무를 부과하고 있지 않으며, 자발적인 성판매자도 진술거부권을 행사할 수 있으므로, 성판매자의 진술거부권을 제한하지 않는다.

이해관계기관(여성가족부장관)의 의견 요지

○ 성매매는 여성의 취약한 지위를 이용하여 이루어지는 것이므로 남성과 여성이 대등한 관계에서 이루어지는 성적자기결정권의 문제라고 보기 어렵고, 인간의 몸은 거래의 대상이 될 수 없다는 점에서 성매매 근절의 입법목적은 정당하다. 또한, 심판대상조항은 재화를 매개로 한 성매매만을 처벌하고 애정에 기초한 성행위를 처벌하는 것은 아니므로, 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는다.

○ 축첩행위는 중첩적 사실혼으로서 일부일처제와 선량한 미풍양속에 반하는 불법행위이기는 하나, 불특정 다수인을 대상으로 한 성매매와는 다른 형태이므로, 본질적으로 같다고 볼 수 없다.

주요 쟁점

○ 성매매를 금지하고 처벌하는 심판대상조항이 어떠한 기본권을 제한하는지

○ 성매매 근절의 입법목적과 그 정당성

○ 성매매를 처벌하는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 기본권을 침해하는지 여부

제청신청인 및 이해관계기관

○ 제청신청인: 김○○(대리인 법무법인 정률)

○ 이해관계기관: 법무부장관(대리인 정부법무공단)

변론요지서 및 참고인 의견서

제청신청인의 변론요지서

○ 심판대상조항은 성판매자의 성적자기결정권, 진술거부권, 직업선택의 자유와 사생활의 비밀과 자유를 침해하고, 특정인에 대한 성매매와 불특정인에 대한 성매매를 차별하여 평등권도 침해한다.

○ 성매매처벌법 이후 성매매집결지와 종사자의 수는 감소하였으나, 음성형 성매매와 인터넷을 이용한 성매매는 대폭 증가하였는바, 성매매에 대한 처벌이 성매매 근절에 실효성 있는 수단인지 의문이고, 다른 나라의 입법례를 보더라도 성매매를 처벌하지 않는 관리 및 규제가 가능하므로, 생계를 위한 성판매자를 형사처벌하는 심판대상조항은 침해의 최소성원칙에 위배된다.

법무부장관의 변론요지서

○ 성매매를 금지함으로써 건전한 성풍속을 보호하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 성매매처벌로 성매매 집결지와 성매매종사 여성의 수가 감소하였으며, 성매매의 불법성에 대한 인식이 개선되었으므로, 수단의 적합성도 인정된다. 또한, 심판대상조항은 성매매피해자를 처벌하지 않고 자발적 성판매자에 한하여 형사처벌하고, 자발적 성판매자라도 사안에 따라 보호처분을 받을 수 있도록 하여 형벌권 행사를 최소화하고 있으며, 성판매자에 대한 비범죄화 주장은 성구매자와의 관계에서 또 다른 불평등의 문제를 야기할 수 있고, 자칫 성매매 자체를 합법화하여야 한다는 결론에 이를 수 있으므로, 현재 만연한 성산업과 성매매 현실에 비추어 볼 때, 자발적 성판매자에 대한 형사처벌이 침해의 최소성 및 법익균형성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

○ 심판대상조항은 성판매자들의 진술거부권을 제한하지 않고 있으며, 축첩이나 현지처 계약 등도 성매매에 해당하는 경우에는 심판대상조항에 따라 형사처벌을 받게 되므로, 차별취급이 존재한다고 볼 수 없다.

참고인 의견

가. 박경신 교수(고려대 법학전문대학원)

○ 성매매를 형사처벌하기 위해서는 ‘건전한 성풍속’이라는 불분명한 이유 대신 성매매의 구체적인 해악이 입증되어야 한다. 성매매를 금지하는 담론으로는 도덕주의적 담론, 여성주의적 담론, 생명윤리적 담론이 있는데, 여성의 정조관념을 전제로 하는 도덕주의적 담론은 성차별적인 사고를 전제로 하므로 현행 헌법질서하에서 유지되기 어려운 가치이고, 생명윤리적 담론 또한 성매매가 장기매매와 같이 생명․신체에 대한 직접적인 위해를 가하는 행위가 아니라는 점에서 처벌의 정당한 근거가 될 수 없으며, 여성주의적 담론은 성판매자를 성차별의 피해자로 인식하여 비범죄화를 요구하고 있다. 따라서 성판매자에 대한 형사처벌은 처벌의 정당한 근거가 없을 뿐만 아니라 성판매자를 비범죄화하는 세계적인 흐름에도 어긋난다.

○ 성구매자에 대한 형사처벌의 정당성을 확보하기 위해서는 성매매로부터 쉽게 이탈할 수 있는 사회구조적인 여건이 형성되어 있는지, 자발적인 성매매와 강제성매매 사이의 관계에 대한 실증적인 연구가 필요하나, 강제 성매매의 심각성 등으로 인하여 자발적 성매매를 포함한 성구매행위 전체를 위축시킬 긴급한 공익이 있는 경우에는 성구매자만을 형사처벌하는 것도 가능하다.

나. 김강자 교수(한남대학교 객원교수)

○ 집창촌에 있는 성판매 여성들은 대부분 빈곤이나 낮은 교육수준, 지능 등으로 인하여 다른 직업을 선택하기 어려운 사회적 취약계층으로서, 성매매처벌법 이후 집창촌 위주의 단속은 성판매 여성들의 생계를 위협하여 처우만 악화시켰고, 자활을 위한 실질적인 제도도 마련되지 못하여 성매매 이탈이나 근절에는 기여하지 못하였다.

○ 실제 집창촌에 대한 단속과정에서 성매매 위주가 아닌 선불금 금지, 성매매 대금 분배 비율 개선, 정기휴무제, 폭행․협박․감금 등의 성판매자에 대한 인권침해 여부를 집중적으로 단속한 바, 처우가 개선된 성판매자들이 저축이나 자활교육을 통하여 성매매로부터 이탈하는 긍정적인 효과를 체험하였으며, 실제 생계를 위한 성판매자와 성구매를 필요로 하는 성적소외자가 존재하므로, 이들에게 특정한 지역에 한하여 성매매를 허용할 필요가 있다.

다. 오경식 교수(강릉원주대학교 교수)

○ 신변종 성매매업소의 난립, 전체 성매매 시장에서 차지하는 자발적 성매매의 높은 비중, 성매매로 인한 인간의 성에 대한 왜곡된 인식의 확산 등을 고려하면, 자발적 성판매자를 형사처벌하는 심판대상조항이 성판매자의 성적자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

○ 심판대상조항은 성판매자에게 불이익한 형사상 진술의무를 부과하고 있지 않으며, 축첩이나 현지처계약 등도 성매매에 해당하는 경우 심판대상조항의 적용을 받게 되므로, 심판대상조항이 진술거부권이나 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.

라. 최현희 변호사

○ 성매매는 자금과 노동력의 왜곡으로 인한 기형적 산업구조 형성, 청소년의 성매매 유입으로 인한 미래세대의 건전한 성장 방해, 성판매자의 탈성매매 및 보호․자립을 위한 사회적 비용 지출 증가 등의 사회적 유해를 야기하므로, 이를 금지할 필요가 있고, 성판매자만을 비범죄화하자는 주장은 성구매자와의 관계에서 또 다른 불평등의 문제를 야기할 수 있으며, 자칫 성매매 전체의 합법화로 논의가 이루어질 수 있다. 독일이나 네덜란드의 예를 보더라도 성매매 합법화 이후 성판매자의 권익보호 효과는 미미한 반면, 성희롱, 성폭력, 인신매매 등의 범죄 증가와 성매매 시장의 확대와 같은 부작용을 겪고 있는 바, 충분한 논의와 검토가 없는 성매매 합법화나 공창제 주장은 성판매자의 권리도 보호하지 못하면서 자칫 성매매 시장의 확대만 초래할 수 있다.

○ 성매매처벌법 이후 신변종 성매매의 출현과 증대는 인터넷이나 스마트폰과 같은 사회문화적 환경의 변화와 성매매의 은밀성이 결합되어 나타난 현상으로 성매매처벌법으로 인하여 초래된 것이 아니며, 성매매처벌법 이후 성매매 검거 건수 및 사범 증가, 성매매집결지 감소, 성매매 불법성 인식 개선 등의 긍정적 효과가 있었으므로, 성매매 근절의 실효성이 없다고 볼 수 없다.

○ 성매매는 성구매자가 성판매자의 몸과 인격에 대한 지배권을 행사하여 인간을 대상화하고 인격적 자율성을 침해한다는 점에서 성적자기결정권의 문제로 접근하기 어렵고, 직업의 선택과 이탈에 진정한 의미의 자유가 존재한다고 볼 수 없으므로, 직업의 자유와 관련하여 논할 수도 없다.